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房地产企业股权转让实务中的法律问题

2010-02-26 00:00:00
编辑:建方律师

房地产企业在市场经济中地位的日益提高,使得房地产企业的产权分配问题显得尤为重要,由此引起房地产企业股权转让的一系列法律问题。这些法律问题事关房地产企业产权分配的成败,事关房地产企业所有者对企业的事业心和责任感,事关房地产企业的现状与未来发展,房地产企业不可不深入研究和重视。从企业法理论上说,股东因其出资而对企业享有股权,股权由自益权和共益权组成。所谓自益权即股东专为自己的利益而行使的权利,主要包括收益权、剩余财产分配权等。共益权是指股东为自己利益的同时兼为企业的利益而行使的权利,主要包括提案权、表决权等。自益权的获得是股权的最终目的,是共益权的价值基础,而共益权的行使是实现自益权的手段和保障,两者有机结合形成完整的股权。笔者在本文中根据我国房地产法律制度和企业法律制度的有关规定,结合执业过程中的实务经验,重点阐述房地产企业股权转让实务中的以下几方面的法律问题:

 

  一、 房地产企业股权转让中股权转让价款如何确定?

  在企业股权转让过程中,如何确定股权转让价款,在实务中常常引起争议,该问题十分重要,但在我国企业法制度和相关法律制度中,没有明确性规定和强制性规定。按照现行企业法规定,“股权转让”的称谓尚未统一。对于有限责任企业,企业法第七十二条规定:“有限责任企业的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”;有限责任企业的股权也称为“出资比例”,企业法第三十五条规定“股东按照实缴的出资比例分取红利;企业新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”。企业法第四十三条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”。对于股份有限企业,股权转让称为“股份转让”。企业法第一百三十八条规定:“股东持有的股份可以依法转让”。实务中,有限责任企业的“转让出资”和股份有限企业的“股份转让”,通称为“股权转让”。房地产企业多数为有限责任企业,笔者以有限责任企业为例,分析房地产企业的股权转让问题,对于股份制的房地产企业和上市房地产企业在企业理论上雷同,特殊的法律问题另行讨论。

  实务中股权转让的价款确定有三种方式:第一种方式,股东在转让股权时,其股权转让价款按企业工商注册登记的出资额确定,可称为“出资额法”。例如A企业有甲、乙两个股东,企业注册资本1000万元,甲出资510万元,乙出资490万元,甲股东占有51%股权,乙股东占有49%股权,现乙股东欲转让其49%全部股权,按照“出资额法”,乙股东转让其全部股权的价款就是490万元。第二种方式,股东在转让股权时,其股权转让价款按照企业资产评估后价格确定,可称为“评估价法”。例如大连某企业在1996年企业注册登记时注册资金1000万元,2003年企业股东张某要转让其股权时,经过资产评估机构近2个月时间的评估,其资产为22600万元,负债为5800万,此时张某转让股权价格便以评估结果作为依据进行确定。第三种方式,股东在转让股权时,其股权转让价款由转让方与受让方协商确定,可称为“协商价法”。对于股权转让价款的“协商价法”在实务中极其常见。例如,某服装加工企业股东王经理在企业注册时的出资额为30万元,占60%股权,现该企业已发展成为行业龙头企业,拥有净资产2000多万元,而且企业发展前景极其远大,王经理要转让其股权,经协商,股权价格确定为1800万元。从“协商价法”可见看出,股权转让价格按“协商价法”确定相对科学,因为无论“出资额法”,还是“评估价法”,均反映企业资产的原有和现有资产价格,而股权的价值不仅体现企业资产的历史和现状,主要还应体现企业的未来收益,因此股权转让价格的确定应考虑企业的动态盈利能力。需要注意的是,协商价法不适合国有资产股权转让,对于企业中的国有股权转让需经过资产评估机构评估后确定。

  对于房地产企业股权转让时,由于可能存在在建工程的价值评估和未来收益问题,存在商品房销售采用按揭贷款方式,房地产企业与按揭银行间事先签有回购协议条款,购房者能否在10年至20年间的还款期限内完全履约,存在商业利益风险问题,房地产企业现有土地、房屋价值走向如何,等等问题,应根据房地产法律制度的有关规定进行科学评估,解决相关法律问题,最后确定股权转让价格。


        二、 股权转让协议未办理工商变更登记是否有效?
        在实务中,业内人士对股权转让协议的效力与办理工商变更登记的关系存在不同观点,笔者结合这样一个案例加以说明。某房地产企业注册资本为1000万元,有甲乙丙三个股东,甲乙各拥有40%股权,丙拥有20%股权。2002年经甲乙协商,甲将其20%股权转让给乙,这样甲还拥有20%股权,乙拥有60%股权,丙拥有20%股权。2003年,经甲乙丙共同决定,甲将其剩余20%股权转让给丁。这两次股权转让,当事人都履行了付款义务,丁也实际参与了房地产企业的经营管理,但两次股权转让当事人均未到工商部门办理变更登记手续。五个月后房地产企业经营状况恶化,乙、丁先后提出甲与他们的股权转让未办理工商变更登记手续,转让协议无效,要求甲返还股权转让价款。三方协商不成,遂引起纠纷。对于该案有三种观点。观点一认为该两次股权转让虽是当事人真实意思表示,但违反了国务院行政法规《企业登记管理条例》第三十五条之规定:“有限责任企业股东转让股权的,应当自转让股权之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任企业的自然人股东死亡后,其合法继承人继承股东资格的,企业应当依照前款规定申请变更登记。有限责任企业的股东或者股份有限企业的发起人改变姓名或者名称的,应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。”因此这两次股权转让协议均无效,甲所收取的股权转让价款应予返还。观点二认为甲与乙的股权转让协议有效,而甲与丁的股权转让协议无效,其理由是《企业法》第七十二条规定:“有限责任企业的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”甲向乙转让20%股权符合法律规定。而且该20%股权转让后,甲仍是某企业股东,即股东并未变更,而《企业登记管理条例》第三十五条要求的工商变更登记,是对变更股东而言的,因此甲与乙之间的股权转让协议有效。而甲与丁之间的股权转让,因为股东变更但未办理工商变更登记手续,因此股权转让协议无效。甲应当向丁返还股权转让价款。观点三认为尽管《企业登记管理条例》规定有限责任企业变更股东,应当自股东发生变动之日起三十日内申请变更登记。但最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的说明(一)》第九条规定:“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”可见,甲与乙、甲与丁的股权转让协议合法有效,当事人应当履行股权转让协议并办理工商变更登记手续。笔者同意观点三的意见,股转转让协议合法有效,甲所收取的股权转让款不应返还。乙和丁各自享有甲在某企业中的20%股权及对应的可得利益。甲可与丁协商或通过诉讼途径办理工商变更手续。但在工商变更登记之前,该股权转让行为不能对抗第三人。另外,对于观点二所提出的甲与乙的股权转让无需办理工商变更登记的主张,笔者认为按现行法律规定是正确的,但这确属立法技术上的漏洞,但实务中通常也都办理工商变更登记手续。试想如果某股东在某大型企业中拥有90%股份,在涉及经济纠纷时,可简单地通过一纸协议将其80%的股权转让出去,从而规避债务,在社会公示的工商登记中又无法查询,社会经济秩序无法得到保证。这一法律问题正是需要企业法及配套法规修改时应给予充分重视并解决的众多问题之一。

  另外,还须注意的是,股权转让协议的生效与股权转让的生效是有区别的。股权转让协议无效或不生效,股权的转让肯定也是不生效的。但是,即便在股权转让协议生效后,股权的转让也可能是不生效的。因为,在股权转让协议生效后,尚需当事人的履行行为,转让股权才能实现,而且当事人在股权转让协议中还可以约定股权转让生效的特别条件。股权转让协议依照法律和约定生效之后,股权转让生效的约定条件不一定同时也得到实现,两者生效的条件是不一样的。

  如果对这两者不加区别,当事人关于股权转让在办理工商变更登记手续后生效的约定,在实行上可能存在逻辑上的矛盾。工商登记,是通过对企业已经发生的事实的合法性、真实性加以审查、确认,向社会公众公示的一种行政管理手段。办理有限责任企业股东转让股权的工商变更登记手续,其前提是股权转让协议已经发生法律效力,要通过工商变更登记对这个事实加以确认,并公布于众。如果当事人约定,股权转让协议(而不是股权转让)在办理工商变更登记手续后才能生效,那么,办理股权变更工商登记的事实依据便不存在了。

        三、 股权转让协议导致一人企业应如何处理?
        实务中有这样案例:甲乙丙三人合资组建A有限责任企业,三人分别出资20万元,1999年1月因为企业经营不景气,乙、丙欲退出,于是甲与乙、丙签订了股权转让协议,企业由甲一人经营。1999年5月,甲与丁签订股权转让协议,甲将其30%股权转让给丁,丁参与企业经营管理。经过一年的努力,A企业经营状况好转,完全打开了市场,A企业的资产由注册时的60万元猛增到800万元。此时乙、丙找到甲提出原先所签订的股权转让协议无效,原因是该股权转让协议导致了A企业为一人企业,违反了《企业法》第二十条的规定:“有限责任企业由二个以上五十个以下股东共同出资设立。”因此股权转让协议无效,企业应当解散、清算。当事人各方协商未果,遂起纠纷。该案例涉及两方面法律问题:股权转让导致所有股权集中于甲一人,股权转让协议是否有效?企业因此处于一人企业的状态,是否应当解散?对此,学界争议很大,大家倾向于股权转让协议有效、企业不应解散的理论观点,其理由如下:

  首先,该股权转让不违背法律法规的禁止性规定。依据民法上“不禁止即合法”的原则,应确认有效。就企业法的规定来看,并无禁止股东将股权转让给一人所有的规定。《合同法》第五十二条规定,确认合同无效,必须以违反法律和行政法规的禁止性规定为依据。企业股东将股权转让于一人的协议除标的为股权这一特殊性外,其余与一般合同并无不同,故其效力当然应遵循合同效力判断的一般规则。

  其次,股权转让产生的“一人企业”的存在具有合理性。企业法第三十五条第一款规定,股东可以自由转让股权,并且依该条第三款规定,股权在股东间的转让还受到优先保护。因而,这种“一人企业”是在有限责任企业依法设立后,因股东出资转让而形成,是依据企业法运作所产生的,对于这种依法运作而形成的“一人企业”而不赋予其存在的合法性,有悖于法理。

  第三,从我国有关立法来分析,企业法不允许一人设立企业,但也未将股权转让后股东剩下一人作为企业解散的事由。《企业法》第一百九十条和第一百九十二条规定了四种解散情形。笔者认为,当企业股权因转让的原因而集中于股东一人时,该股东完全可以寻找、吸纳新的股东,以使企业重新符合企业法的规定。因此,由于“一人企业”的股权有通过转让使其再恢复到复数股东的可能性,允许一人企业在一定期限内存续所付出的社会代价,远远低于企业清算、解散的成本和对社会经济秩序的影响,因而从社会效益的角度考虑,也应当承认存续中的“一人企业”。

  第四,允许股权的自由转让及允许设立后的一人企业存续,符合当今世界关于企业立法的潮流。从国外相关立法看,大多数国家对股权转让导致股东只剩一人的情况并不禁止,允许“一人企业”合法存在的法律也已出现。如法国、德国等采取了有条件地承认存续中的一人企业的立法例,对设立后的一人企业不马上责令解散和取消有限责任企业的优惠条件,而是给予一定的宽限期,补足股东人数,否则予以解散。还有一些国家如日本、美国立法虽未允许设立一人企业,但在法无明文规定的情况下,对存续中的一人企业在不违背法律基本原则的前提下,采取宽容的态度,在理解和适用上作出有利于经济社会发展的说明,是符合法律的精神和社会发展的进程的。

  综上,股权转让中应尽量避免导致一人企业状况,但一经出现,也应科学对持,不应武断地归于股权转让无效以及企业解散。


        四、 股权转让中股东的优先购买权如何行使?

      《企业法》第七十二条规定:“有限责任企业的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”该条明确规定了企业股权转让中企业原有股东在同等条件下具有优先购买权。但该优先购买权如何行使,实务中有很多问题值得探讨。有这样一个案例:某房地产企业有甲乙两名股东,甲拥有55%股权,乙拥有45%股权。甲因要到外地发展,决定将55%股权转让,起初乙并无购买意向,甲便与丙谈好股权转让价格,丙愿意购买甲的股权,从而取得该房地产企业的控股权。但甲正式征求乙的意见时,乙提出要行使优先购买权,但只购买甲10%的股权,从而对企业控股,甲可以将其45%股权转让后给丙。但丙提出要买就买55%的股权,否则不买。甲乙丙三方协商未果,引起纠纷。该案所涉及的法律问题是:股权转让中的优先购买权能否针对转让方的部分股权行使?鉴于法律没有明确规定,学界争议较多,笔者认为:企业原有股东可以对转让股东的部分转让股权行使优先购买权。理由是:第一,从法律规定看,企业法规定了股东的优先购买权,但并未禁止股东部分行使优先购买权的情况。第二,从立法本意看,企业法之所以规定股东(下又称原股东)享有优先购买权,目的就是为保证原股东可以通过优先购买权的行使,实现对企业的控制权,维护其既得利益。提供这种保护的立法依据:一是根据有限责任企业兼具有资合与人合的性质。其人合的性质要求企业股东之间具有很强的合作性。当股东向股东以外的人转让股权时,在新股东与原股东间能否建立起良好的合作关系,将对原股东的利益产生重大影响。为维持企业之人合,立法赋予原股东优先购买权,以便其选择是否接受新股东的合作。二是对原股东的利益企业贡献的承认,是保护原股东在企业既得利益的需要。企业是原股东经营发展的,当股东发生变化时,应当优先考虑对原股东既得利益的维护,其中便包括对企业的控制权利。其次,如果法律不是将原股东对企业的控制权列入优先考虑范围,根本就不会赋予其优先购买权。对企业的控制权既包括对原有控制权的维护,也包括对新控制权的优先取得。当部分行使优先购买权就可以取得对企业的控制权,或足以维护其既得利益时,原股东没有必要收购全部转让的股权。对部分行使优先购买权的承认,应当包括在立法本意之中。再次,有限责任企业的股权是可分物,法律允许对其分割、部分转让。出让的股东可以出让部分股权,受让的股东也可以受让部分股权,优先购买权当然也就可以部分行使。在实践中,确实存在股权受让方为取得企业的控制权才同意受让股权的情况。这时,股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的企业控制权,从这个意义上讲,标的物具有不可分的性质。但是,如前所述,在企业控制权方面,法律是优先保护原股东利益的。优先购买权的行使顺位在先,其地位要高于为取得企业控制权的非股东受让方的利益。所以,原股东对优先购买权是全部行使还是部分行使,完全可以自行选择,不应受制于受让方取得企业控制权的利益。对原股东的优先购买权而言,转让的股权仍然是可分物。

  随之而来的问题是,当原股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无法取得企业控制权拒绝受让剩余股权时,出让的股东有无权利要求部分行使优先购买权的原股东受让剩余股权,即原股东有无剩余股权强制收购义务。在我国证券法中对上市企业收购者的强制收购义务作出了规定。其第八十七条规定,在要约收购中,“收购要约的期限届满,收购人持有的被收购企业的股份数达到该企业已发行的股份总数的百分之九十以上的,其余仍持有被收购企业股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购”。但是,这项义务仅适用于上市企业的收购,目的是为维护公众企业中广大中小股份即社会投资者的权益。在现行立法中,没有规定有限责任企业股东的此项义务。因为有限责任企业不具有公众性,不涉及到公众投资者的利益,对当事人意思自治范围内的事情,不应由法律强制规定。所以,即使是由于原股东部分行使优先购买权而使原定受让方拒绝受让剩余股权,出让的股东也无权要求该原股东受让剩余股权。

  当由于原股东主张部分行使优先购买权而使股权转让无法进行时,如果拟转让股权的股东坚持退出企业,就只能寻找新的受让方,或者解散企业进行清算,甚至因此可能使企业陷入僵局。


        五、 股权转让中股权转让人抽逃出资,股权转让协议是否有效?|
        实务中有这样的案例:大连某房地产企业2000年设立时有甲乙两名股东,企业注册时,甲以现金500万出资;乙以50万现金出资,另以一栋办公楼出资,评估价格为450万;甲出资500万元现金,经会计师事务所验资后的第二天便抽回400万元用于其他经营活动了,实际向该房地产企业出资仅有100万元。该房地产企业在开发中使用的资金全部来源于银行贷款。二○○三年七月甲将股权中的40%转让给丙,丙成为企业股东。二○○三年十月房地产企业因债务纠纷,被银行申请法院查封了所有资产,丙才知道该房地产企业的经营状况,丙于是提甲与丙的股权转让协议因甲在企业设立后抽逃出资而归于无效,要求甲返还股权转让款400万元。对于该案例应如何处理呢? 首先,《企业法》第三十六条规定:“企业成立后,股东不得抽逃出资。”根据《民法通则》第五十八条的规定,该民事行为无效。同时《企业法》第二百零一条规定:“企业的发起人、股东在企业成立后,抽逃其出资的,由企业登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”因此股东甲应得到相应的处罚。其次,甲与丙的股权转让协议是否有效,我国法律尚无明确规定,实务中有以下两种观点。第一种观点主张,根据现行法律规定,如果甲向丙转让股权不存在损害国家利益的情形,依据《合同法》第五十二条规定,股权转让协议不属于无效情形。但如果可以认定甲是以欺诈手段使丙在违背真实的情况下订立股权转让协议,根据《合同法》第五十四条规定,股权转让协议为可撤销合同,丙可在知道或应当知道后一年内行使撤销权。第二种观点主张,该股权转让协议为有效合同。理由是抽逃出资行为违反法律规定,应予处罚,但其作为股东的地位和身份合法,甲也合法拥有房地产企业的股权,因此甲有权依法对其股权进行转让。同时法律也没有禁止抽逃出资的股东转让股权。基于以上分析,该种观点主张甲与丙的股权转让协议有效。笔者倾向于第二种观点,甲与丙的股权转让协议非无效合同,也难以认定为可撤销合同。从实务中可以看出,丙受让甲的股权成为企业股东后并不会因为抽逃出资而影响其行使股东权利、分享股东利益。甲也不会因为将其股权全部或部分转让给丙,而免除因抽逃出资应受到的处罚。可见,无论从实践还是从法理上,甲与丙的股权转让协议应认定为合法有效。

  另外,如企业债权人因追索债权,而将受让人与企业列为共同被告起诉的,审理中受让人又欺诈为由主张撤销股权转让合同的,则应告知其另行起诉。因后一案处理的结果为前一案处理的依据,故程序上应按民事诉讼法第一百三十六条第一款第五项的规定,中止前一案的审理。后一案处理中,如股权转让被撤销,则前一案中受让人不再为应承担责任的共同被告,债权人可申请追加出让人为共同被告,由出让人承担抽逃出资而产生的法律责任。如债权人将出让人、受让人一并与企业列为共同被告的,则受让人以欺诈为由主张转让合同撤销之诉,债务纠纷中合并审理。转让当时受让人明知或应当知道出让人抽逃而接受转让,或受让人知道该事由后放弃撤销权,按合同法第五十五条规定的期限行使销售权的,则视为其已同意在受让股权的同时承受原出让人因该股权所存瑕疵而应负的责任,故而受让人不能因企业债务纠纷而再主张撤销股权转让合同。在此情况下,应由受让人承担抽逃而产生的法律责任。

  笔者在律师实务中遇到包括房地产企业在内的企业的股权转让中的诸多法律问题,有些通过诉讼解决了,更多的是非诉讼业务。因本文篇幅有限仅举出部分目前热点的法律问题与大家商讨。


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