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担保法及其司法说明与物权法中关于担保物权的几点比较

2016-07-21 00:00:00
编辑:建方律师

一、《物权法》中的创新点

对《物权法》中的创新点,大家进行简单的概括,情况如下:1、第十五章中关于担保物权的一般规定中的177条统一规定了担保物权消灭的原因,如主债权消灭、担保物权的实现、债权人放弃担保物权等,这是《担保法》和《司法说明》没有提及过的。同时177条也是《物权法》第5条物权法定在担保物权中的重要体现。2、第十六章抵押权中率先提出了动产浮动抵押,并在181、189、196条中对其进行了具体规定;194条中明确提出了抵押权人可以放弃抵押权、可以变更和放弃自己的顺位;还有195条规定了当抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这个突破性的规定避免了原来因抵押权实现方式的争议而导致实现抵押权需要一个漫长的审判阶段的情形,大大的减少了当事人的诉讼成本。3、第十七章质权中关于设立质权的范围进一步扩展,可在基金份额和应收账款中设立质押,允许设立最高额的动产质押。此外它在《司法说明》中承认承诺转质的基础上承认了责任转质。(承诺转质即质权人经出质人同意,为担保自己的债务或他人的债务,以其占有的质押物为第三人再设定质权的行为:A以一辆车向B提供质押,B在A 的同意下在这辆车上又设立一个新的质权。责任转质即质权人未经出质人同意,擅自在占有的质押物上新设立质权,为此造成出质人的损失,应承担赔偿责任,如A以一辆车向B提供质押,B没有经过A的同意在这辆车上进行转质。这时若给A造成损失,需要对A进行赔偿。)4、第十八章中240条规定了留置权本身有特殊的消灭原因,即当留置权人丧失对留置物的占有时,留置权消灭。

二、三者之间的冲突

由于出现了《物权法》已经颁布,但《担保法》并未废除,以及相关法律诸法并行的局面,在谈论以下三点冲突时,大家首先明确解决法律冲突的三个重要原则:新法优于旧法;上位法优于下位法;特别法优于一般法。如《民法通则》和《物权法》他们是同一位阶法,《物权法》是新法,优先适用《物权法》;《物权法》与《担保法》,前者是人大通过,后者是人大常委会通过,《物权法》是上位法,优先适用《物权法》;《海商法》与《物权法》相冲突时,《海商法》为特别法,优先适用《海商法》。

1、关于独立担保的法律适用问题

它的争议主要来自于《担保法》第5条第一款但书:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。以及《物权法》172条第一款的但书:主债权债务合同无效的,担保合同无效,但法律另有规定的除外。两者都强调担保合同的从属性,但两者的但书部分,前者强调契约自由,敬重当事人的真实意愿,后者强调法定性,相对担保合同的独立性,更重视从属性。而独立担保即强调独立性,即使主合同无效了担保合同依旧有效,即使主合同被撤销或过了强制实行期限,担保人依旧承担担保责任,它否定了担保的从属性。在实务中体现为见索即付担保、见单即付担保和无条件不可撤销担保。一旦签订独立担保,则不再适用《担保法》、《物权法》的相关规定,担保人丧失了抗辩权。所以目前我国只承认独立担保适用于国际商事交易,且在国际商事交易中也开始对其加以限制,如对单据的审查,如见索即付前可以约定一个索付的条件,而对国内市场的独立担保没有进行规定,并且通过《物权法》172条第一款的但书来规避了《担保法》中第5条第一款但书中对独立担保的约定,但很多银行已经在大量使用,许多银行还有自己的保函部,那一旦出现这种独立担保的情况,该怎么办?在主合同无效的情况下,独立担保是否就一定无效?笔者认为应当否认它的独立性,承认其从属性,从而维护《担保法》中从属性原则的基石性作用。如果对其一概否定,既违背了当事人缔约的真实意思表示,也不利于维护市场交易的稳定。这时应当运用民法上无效行为效力转换原理,将其视为带有从属性的连带保证责任,这样既维护了双方当事人的利益,也敬重了担保人的自由意志。

2、担保合同及担保物权区分原则

《担保法》第41、64条与《物权法》第15条相冲突。就以《担保法》第41条为例:当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。而《物权法》第15条规定为:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。《物权法》将合同效力以及物权效力进行了区分,那么物权什么时候生效呢?不动产依《物权法》第14条规定自登记时生效,动产依《物权法》23条规定自交付时生效。其实早在《司法说明》中的第56条第2款明确规定了:抵押权需要登记时,因债务人有失诚信,没有去履行抵押登记的义务,造成债权人损失的,要承担损害赔偿责任。这里已经有了将合同行为和物权行为相区分的趋势,而后《物权法》进一步明确了区分原则,规避了债务人因有失诚信,不履行抵押权登记义务,以此主张抵押合同无效,不承担违约责任的尴尬局面。大家将抵押合同与抵押权分开,就是承认了抵押合同的独立性,并通过《物权法》第6条的公示原则、第17条的公信力规定及第106条的善意取得制来保护交易安全,形成了中国特色的物权行为理论。

 

3、关于人保和物保并存的问题

关于这个问题,《担保法》、《司法说明》及《物权法》的规定均不一致。当人保和物保同时出现时,组合后可分为三种模式:一、绝 对优待保证人;二、相对优待保证人;三平等对待主义。模式一的代表法律依据是我国的《担保法》第28条:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。意思是说人保承担物保之外的份额,若物保灭失或被放弃,人保也相应的进行免责。模式二主要体现在债权人可自由选择由保证人或物保人来承担责任,但保证人承担完责任后可代位行使担保物权。模式三则反映在《司法说明》第38条上:同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。债权人依旧有选择权,但人保和物保是相互平等的,一方承担责任后,可以向债务人追偿的同时向其他担保人追偿。《物权法》也沿袭了这一规定,摒弃了《担保法》的第28条,制定了第176条:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。与《司法说明》主要区别有两处:1、强调首先要敬重当事人的契约自由,当有约定的时候应当按照约定处理。2、《司法说明》承认人保物保的相互追偿权,但《物权法》没有明确规定,只规定了有权向债务人追偿。笔者比较认可《物权法》的相关规定,原因如下:一、因为担保人之间并未签订任何合同追偿起来于法无据;二、追偿的数额计算起来十分困难。结合生活中的实情,《物权法》的规定相对于《司法说明》的规定更易于理解和适用,避免了计算困难和追偿内容及对象混乱的局面。

以上就是笔者对担保法及其司法说明与物权法中关于担保物权几点比较的研究及看法,当然三者关于担保物权的规定还有许多冲突,在这就不一一赘述,但应引起大家的重视,在实务运用中避免出现法律适用错误的问题。


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